观点争鸣 | 指示型信托在我国法上的效力探析_原创文章_家族财富管理之道_家族信托_家族办公室_私募基金

肖志君时间：2023-05-11

在信托发展演进过程中，委托人对信托财产的权限呈现扩大的趋势，而且得到现代许多国家的支持。在我国信托业实务中，由委托人或第三人担任投资顾问的指示型信托在证券投资信托等投资领域内并不少见，内地和香港的类似效力纠纷也时有发生。而无论是在信托法理上，还是域外讨论中，其效力问题都存在肯定说与否定说的对立观点。

指示型信托理论上又称为被动信托、裸体信托，根据美国《第1次·第2次信托法重述》第185条、《第3次信托法重述》第75条，指示型信托被定义为信托条款中约定由委托人或第三人保留指示权或控制受托人特定行为的权力（power），且保留人是作为信义义务人享有该权力的信托类型。而日本《信托业法》第65条则从指示权人的义务角度对指示型信托做了定义，即就信托财产管理或处分方法为指示之业者依据法律和信托意旨，忠实从事其指示行为的信托类型。

总结而言，指示型信托需包括两个关键特征：①委托人或第三人保留对信托财产管理或处分的指示权；②此类权利人需承担信义义务。

因此，一般可将指示型信托定义为信托文件中约定由委托人或第三人保留对信托财产管理或处分的指示权，且由其承担信义义务的信托类型。

由于此类信托不符合信托财产脱离于委托人控制、由受托人积极管理的信托一般特征，故容易引发效力合法性的质疑。按否定者所见，第一，受托人仅听命于委托人指示，消极管理信托财产不合信托作为积极财产管理工具的本质；第二，由于指示权的存在，信托财产未脱离委托人控制，此类信托缺少破产隔离功能，不能构成有效信托。[3]

对此，有一部分学者并不以为然（即效力肯定说）。

依肯定者所论，其一是积极财产管理并非证成信托之所以为信托的关键，更重要的是通过信托财产的形式移转所带来的效率性与便利性，例如专业管理功能、规避不合理监管或繁琐程序。其效率与价值未必低于积极信托；其二，消极信托中的受托人也并非不承担任何义务，而是仍履行了账户管理、清算分配及出具文件等必要职责，并且此类职责的履行不能说对信托目的的实现毫无价值；其三，破产隔离功能并非信托效力要件，而仅构成了信托财产对委托人的债权人追索和执行的屏障。有必要区分委托人享有控制权与享有信托利益。[4]

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