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赵廉慧:信托“打破刚兑”的法律争鸣与法理分析
新财道 时间:2021-06-25

借鉴日本信托业的做法,可以探索将我国信托公司的融资业务按照日本信托贷款业务的模式进行监管,明确贷款信托业务可以承诺刚兑,在信托公司的义务方面仍然按照《信托法》对信托公司严加要求,并要求信托财产按存款加入存款保险和计提风险准备金。


  借鉴日本信托业的做法,可以探索将我国信托公司的融资业务按照日本信托贷款业务的模式进行监管,明确贷款信托业务可以承诺刚兑,在信托公司的义务方面仍然按照《信托法》对信托公司严加要求,并要求信托财产按存款加入存款保险和计提风险准备金。

  受托人受托管理信托事务,出现信托财产产生损失,受托人的应对模型可以有以下几种。

  情形A——受托人明确或者默示表示会兑付。而由于监管规范不允许如此约定,就只有用“抽屉协议”的方法。鉴于很少有正规的受托机构(当然有铤而走险者)敢直接在信托文件中承诺刚兑,所以,抽屉协议或者销售者的口头允诺可能成为法律规范调整的重点。

  情形B——虽然受托人没有明确表示兑付,也无抽屉协议,受托人无法证明自己尽职管理,或对法院的判决没有信心(主要是对法院能否辨别受托人构成义务违反没有信心),采取延期、发旧还新、自己或关联人接盘、自己直接兑付等措施进行处理。这属于监管规范中列举的比较常见的“刚兑”。

  情形C——受托人没有明示表示兑付,也无抽屉协议,如果受托人能证明自己尽职管理,信托财产产生损失是商业风险(losses and risks),受托人不应承担责任(no damages and liabilities),以全部剩余信托财产(信托利益)给付受益人。即使发生诉讼,法院仍然应当支持受托人。

  情形D——即使受托人没有明确或者默示表示兑付,但是,基于受托人较弱的管理能力,受托人就信托财产的损失很可能是有过错的,因而损失(loss)+过错(fault)=损害(damages),司法会判令受托人承担损害赔偿责任。


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